专利申请应该如何规避设计？

企业在将产品推向市场时，专利侵权警告甚至专利侵权诉讼可能也随之而来，这导致企业不得不撤回产品的销售，或者支付高昂的专利转让费或者专利许可费，不论是哪种结果无疑对企业都造成了严重的经济损失。笔者相信，在这个知识产权意识逐渐加强、大量的专利申请量逐年递增的时代，不少企业因为“专利侵权”已经吃了不少亏，而且很多国内外知名企业在发展的道路上也踩了不少“专利侵权”的坑。因此，提前做好 风险防范 是很有必要的。

在这样一个背景之下，专利规避设计，对于企业避免专利侵权纠纷以及建立长远完善的专利布局防护体系，无疑具有着重大意义。关于专利侵权可以参见文章专利侵权判定。

什么是规避设计？

专利规避设计是一项源于美国的合法竞争行为，英文称作Patent Circumvention Strategy。专利规避设计可以指企业对涉及风险专利的产品或者产品中的某些技术特征重新进行研发、设计，使其产品具有差异化的特征，能够区别于风险专利的技术方案。简单来讲，就是对技术方案进行重新设计，以避免其侵害当前仍然有效的任一专利的保护范围。

为什么要进行规避设计？

目前，更多的技术创新都“站立在巨人的肩膀之上”，是建立在已有技术基础上的完善改进，因此，对已有专利技术进行合理的规避设计，可以使企业选用的技术方案避开竞争对手核心专利的法律保护范围，不受约束地行使自身的技术方案，或者找到新的替代性技术方案，从而确保自身的自由生产。

根本而言，规避设计就是为了减少侵权风险。企业既可以根据要推出的产品或服务，进行主动预防式的规避设计，以减少专利侵权等风险事件的发生概率，避免专利侵权等风险事件导致的高额经济损失；又可以在已经被指控侵权的情况下，做出被动应对式的规避设计，以有效化解风险或者控制损失、降低应对成本等。总的来说，不管是从产品生产、销售、推广角度，还是从侵权导致的经济损失角度，对可能侵权的专利进行规避设计的重要性是毋庸置疑的。

如何进行规避设计？

判断侵权是两个原则，即全面覆盖原则和等同替代原则。所谓全面覆盖原则简单来说，就是是看产品的特征是否包含可能侵权的某一个或多个权要的全部技术特征，如果包含则侵权。所谓的等同替换原则就是，替换可能侵权权要中的一个或多个构成要件而形成产品时，如果这种替换是行业内常规的替换，也属于侵权。

反向的，通过规避设计避免侵权，自然也是以权要基础，让产品中的不包含权要中的某一个或者多个特征，而且产生这种“不包含”的结果，是不能属于常规的操作导致。所以，规避设计的根本在于对可能侵权专利的分析，找到权要中可以绕过的特征，并对该特征进行非常规的调整，以形成规避设计。

那找到了可以绕过的特征，可以做什么样的调整，来形成规避设计呢？其实就两个关键词：简化和替换。

简化是为了让产品不符合’“全面覆盖原则”，可以通过对可能侵权的权要中的特征进行简化，使得规避设计获得的技术方案缺少其中一个或多个组成要件。

替换是为了让产品不会因为等同规则被判侵权，可以通过改变可能侵权的权要中的一个或多个特征。但是，这种改变不能是行业内常规的替换。比如，规避设计时将风扇替换专利中用的是鼓风机，来实现送风，这一替换是行业内的常规操作，这样的规避设计并不能起到防止侵权的效果。

通过下述表来进行更为详细的阐述“简化”和“替换”。

规避设计同步动作

对于防御式规避，即，专利权人认为产品侵权而进行规避设计，除了尽快设计规避方案，对产品尽快调整以外，在必要时可以请专业律师出具不侵权意见书，将企业产品与某一确定目标专利中权利要求所描述的技术特征进行比对分析，判读企业产品是否可能侵权。有不侵权意见书不能让企业避免诉讼，但是能够使企业在败诉时不被加倍处罚。不侵权意见书是需要根据FTO（Freedom to Operate, 自由实施意见书）来出具的，FTO是一项针对欲实施技术是否可能侵犯他人专利权和违反其他法律法规的规定而进行的调查。

此外，还需要尽快针对规避设计申请专利。竞争对手不止一家，规避设计的专利申请可以打击其他竞争对手，避免其他竞争对手生产与规避设计一致的产品，规避设计及其专利申请可以构成对产品完整的保护体系。

案例分析

下面我们以某企业A计划生产的洗衣机产品可能侵犯大宇电子株式会社申请的壁挂式洗衣机的专利201610681872.8（该专利在中国地区已授权且处于授权有效期内）为例，对规避设计进一步说明。企业A在对洗衣机生产过程中，发现其洗衣机产品包含该专利权1的全部技术特征，为了避免侵权，对产品进行规避设计。

该专利的权1

• 1.一种壁装式滚筒洗衣机，包括：
          用于洗衣的可旋转式滚筒；
          桶，它用于容纳洗衣用的洗涤水，且所述可旋转式滚筒被安装在所述桶内，其中所述桶包括桶侧壁和桶后面板，所述桶后面板的直径大于所述桶侧壁的外周表面的直径，并且所述桶后面板用作将所述壁装式滚筒洗衣机安装到墙壁表面的安装件；
          桶前面板，它连接至所述桶侧壁；
          以及加强部，它连接所述桶侧壁和所述桶后面板，其中，所述加强部加强所述桶后面板与所述桶侧壁之间的连接。

通过对权利要求1的分析可知，权利要求1包括四个技术特征：A-可旋转式滚筒，功能为洗衣；B-桶，包括桶侧壁和桶后面板，功能为容纳洗衣用的洗涤水并安装可旋转式滚筒，其中，桶后面板功能为将壁装式滚筒洗衣机安装到墙壁表面的安装件；C-桶前面板，功能为连接至桶侧壁；D-加强部，功能为加强桶后面板与桶侧壁之间的连接。其中，特征A为现有技术，特征B、C、D则为技术方案中结构的限定特征，我们可以通过对特征B、C、D征减少、合并、替换、分解或彻底改变等手段，拟定出规避设计方案。

可能的规避方案：将该壁装式滚筒洗衣机一体成型的桶和桶后面板分解成前外桶和后端盖，后端盖安装在前外桶的后端并与前外桶配合形成清洗腔，前外桶设置安装孔配合壁挂组件安装于墙壁上,，即基于替代原则中的特征分解。需要说明的是，上述规避方案只是从可能的角度来说明，这种规避方式是否会对产品性能造成很大不利影响、这种方式是否是常规方式，是需要专业技术人员来评估。

结论

规避设计的方案绝不是一蹴而就、一拍脑门就能想到的，需要结合技术方案的可行性、企业未来的市场布局等多种因素综合考虑，且最终的规避设计方案结果需在专利侵权的判定中不会被判定侵权。这些要求仅靠技术研发人员进行设计考量，得到的结果可能并不理想，要想得到全面准确、合理可行的规避设计方案，则需要具备专业技能的资深专利代理从业人员的统筹规划和布局设计。

如上说的，规避设计后的技术方案应尽快申请专利，以实现对其他竞对公司的产品生产、销售等进行限制。此外，专业的代理机构及人员还可以帮助企业出具不侵权意见书、 FTO意见书等，进一步减少专利被诉侵权等风险事件发生的概率，提高遇到风险事件时的应对能力。