IP诉讼时的5个“陈词滥调”你还在用吗？律师告诉你“避之则吉”

       知识产权法（Intellectual Property Law）保护的是改革和创新，那么我们在编写相关文书时为什么还要使用其中的陈词滥调（ Clichés ）呢？美国知识产权律师为您介绍“撰写时一定要避开的5个过度使用的措辞和词组”[1]：

Slavishly Copied（盲目抄袭）

        在版权所属权方面，美国的版权法规定证明一份作品（work）是抄袭他人的，是证明其侵犯版权(Copyright Infringement)的最基本的要求之一。换言之，如果不能够证明这份作品是抄袭的，那么证明仅仅相似是不能构成版权侵权的。

此外，根据美国商标法,证明一个商标直接抄袭了他人的商标，不仅能够对显示商标之间的必要相似性有帮助，还能够在证明被告是有意混肴消费者时起到关键的作用。

在争论上述两点时，IP律师们普遍表示总是反复看到：“Slavishly Copied“这一词组。对于这一点，律师David H. Bernstein表示：“仿佛每一个商标和版权的案子都是关于被告‘盲目抄袭’他人知识产权的一样。这个词组当然是令人回味的，但是如果过度使用这样的形容词汇，最终可能导致削弱文书本身的意义”。

Orthogonal（互不相关）

如今，专利法方面的相关撰写已经被一系列的法律术语（Legal Jargon）和复杂的技术语言（Technical Language）给填满了。然而，仍有些律师在撰写时选择使用更多不必要的术语。

“Orthogonal”就是其中一个。有许多撰写人在编写权利要求解释摘要（Claim Construction Briefs）,不侵权意见书（Non-infringement Brief）和达伯特动议（Daubert Motion）[2]时，仍旧习惯使用“Orthogonal”这个术语来表明“对手的辩论是不切题的”。

律师Sarah E. Barrows表示：“我经常在已经布满术语和技术语言的文书（Briefs）中看到‘Orthogonal’这个词汇，其结果就是使我认为编写者是有意要将某一个争论点变得尽可能的不切题（Irrelevant）、无关联（Unconnected）或无关紧要（Tangential）。底线？我认为你最好能够使用一些更加直截了当的词汇来代替这些频繁使用的流行词（Buzzword）”。

David and Goliath[3]（以弱战强）

有关商标的案件中的“反向混淆商标（Reverse Confusion Trademark）”指控必然关系到双方强弱悬殊的问题。

传统的“混淆”通常看的是后注册商标与先注册商标是否会混淆，而不会反过来。但有一些大公司会故意使用一些小公司的商标，使消费者认为小公司是大公司的子公司。小公司因此不能再自主地使用其商标，从而会受到反向混淆的威胁。例如，作为大品牌的百威啤酒（Budweiser）曾经仿冒了一家小的啤酒制造商，且将其转换为百威的版本，并在全美进行销售。这使得消费者普遍误认为这个小的啤酒制造商是百威的子公司。

因此，很多控诉“反向混淆”的原告（小公司）总是将自己套用到“David and Goliath”当中。然而，专家建议这些原告应当多花些精力去解释案情，而不是浪费在证明自己符合经典案例上。

律师Jane S. Wald表示：“证明自己为经典的David and Goliath的主角，并不能够帮助法官去理解为什么应当给你的‘Goliath’颁发禁令。”

Lacked Any Credibility （缺乏可信度）

        在涉及各种复杂技术和科技的专利诉讼领域，专家证人（Expert Witnesses）的地位举足轻重。因此，在双方博弈时，互相攻击对方专家证人的可信度也不免显得是故技重施了。

律师Matthew J. Dowd表示：“你常常能够在文书中（Brief）看到‘被告的证人不可信’或‘原告的专家证人在权利要求解释上没有任何可信度’这样的具有攻击性的语句。然而，这样的语句不仅是老生常谈，而且丝毫没有作用。要知道，绝大部分案件中的专家证人都是具有权威性的，很少提出缺乏可信度的观点。因此，律师们应当通过实际的证据和证词来支持他们自己，这样或许更能够获得法官或陪审团认可”。

Litigation-Induced Construction （诉讼-诱导解释）

在所有诉讼中，像这种对权利要求解释进行机会主义的争辩（Opportunistic Arguments）是反驳对手的常用手段。

但是Amanda Hollis律师认为，律师们应当使用更原始一点的语言：“人们使用此种手段去提出对方权利要求解释中的瑕疵，仿佛已经是专利诉讼中的一部分了。但是，如果你仔细想想就会发现，几乎所有的诉讼争论都是“Litigation Induced”,所以，我认为使用这个词组所起到的作用不大。“

其实无论是版权，商标还是专利，在撰写摘要、申请书、起诉书或其他文书时，都不应当盲目地将所谓的“经典词汇”生搬硬套进自己的撰写当中，认为这样才显得更加的专业，或者能够获得更多的胜算。

相反的，像律师们说的那样，应当使用更加“直截了当”、“原始的”和“清晰”措辞或语句，提供更确实、具体的证据，从而“展示”或“证明”更多有助于自己观点的语言和证据。

[1]”5 IP Law Clichés You Need To Avoid “,Bill Donahue, Law 360: http://www.law360.com/ip/articles/805231/5-ip-law-clich-s-you-need-to-avoid

[2]达伯特动议：是一种特殊的证据排除动议，主要目的是排除对方的专家证言。该动议来自联邦最高法院的案例Daubert案。--引自《美国专利诉讼规则、判例与实务》，p.203

[3]David是圣经故事里的一个英雄，他年纪轻轻就上战场，对战Goliath。而Goliath则是圣经故事里的一个巨人，他身形巨大，比David更健硕。然而，最后David却把Goliath杀死了。这个典故用于比喻“四两拨千斤”。